｢新｣分享丨张某盗窃案——如何正确区分盗窃罪与侵占罪？

• 案情简介：

2021年10月2日，被害人李某一家人到某市旅游，入住某市**街道**号某民宿*号房间，10月3日退房离开酒店后，将一块欧米茄手表等总价值13万元的财物遗留在房间内；10月3日中午，犯罪嫌疑人张某利用到房间清理床单、被褥的间隙，趁无人之际，盗窃被害人李某的上述财物，后被查获，并积极返还所有涉案财物。认定以上犯罪事实的证据有：报案笔录、被害人陈述、证人证言、书证、物证、鉴定意见、视听资料、现场勘验检查笔录等。犯罪嫌疑人张某亦供认不讳。上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

犯罪嫌疑人张某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，涉嫌盗窃罪。某市公安局2021年12月17日，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条特将此案移送某市人民检察院审查起诉。

• 本案的法律焦点：

本案控辩双方争执的法律焦点：犯罪嫌疑人张某的行为是构成侵占罪还是构成盗窃罪，或是无罪。

本案中犯罪嫌疑人张某是民宿老板的私人助理，与老板签署了聘用合同，主要负责民宿的日常维修和保养，如修马桶、修灯、清理布草、日常采购等；那么张某的行为是盗窃还是侵占？就要分析张某的身份和行为，以及涉案财物的状态，是不是还在被害人的占有之下，是否符合盗窃或者侵占的构成要件。

公安机关以盗窃罪刑事立案，并对犯罪嫌疑人张某办理取保候审，以盗窃罪移送检察院，起诉意见书认定了盗窃的罪名和金额，检察机关准备以盗窃罪起诉。

辩护人认为本案既不构成盗窃罪，也不构成侵占罪，犯罪嫌疑人张某无罪。

• 办理思路、法律依据与办案过程：

第一部分，犯罪嫌疑人张某的行为不构成盗窃罪。

（一）《刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或一定时间内多次秘密窃取公私财物的行为。

盗窃罪司法认定上的难点在于，其行为对象占有关系的确定。这是因为，作为转移占有型的财产犯罪，盗窃的行为对象是“他人占有的财物”；而与之相对，虽然外观上采用了“窃取”手段，但如果行为对象是行为人本人占有的财物或者是有人所有却无人占有的财物（如“遗忘物”或“埋藏物”）的话，则只可能构成侵占罪。由此，财物占有的判断，即所涉财物是否属于他人占有的财物，就是区分盗窃罪与侵占罪的关键所在。

（二）本案能否构成盗窃罪的最大争议同样在于，涉案手表、手镯是否仍处在被害人的占有之下。对此，某市公安局和某市人民检察院都持肯定态度，而辩护人却得出了否定结论，主要原因：第一，本案被害人洗漱过程中，将手表、手镯等财物放在洗手间台盆上，离开酒店时将上述财物遗忘，客观上已经失去了对涉案手表等财物的实际控制或支配，此时上述财物的占有发生转移，转移到民宿经营者或者控制人，而民宿管理人或控制人根本没有意识到财物的存在，从而没有采取任何控制支配行为，财物便属于遗忘物，犯罪嫌疑人此时进入涉案场所，利用整理床单被罩的机会，非法占有手表、手镯等财物，应评价为职务侵占或者侵占，而不是盗窃。第二，本案的犯罪嫌疑人与民宿老板之间有一份雇佣协议书，民宿每个月给张某发放2000多元的工资，辩护人通过调查取证，在老板处发现了此份协议书和20多份签名的工资单，由此证明了犯罪嫌疑人的身份，其进入涉案房间系正当行为，其利用了职务便利。第三，民宿房间是外人不能随便进出的封闭场所，民宿具有对该空间内物品临时占有、保管的权利，对于客人遗留下来的手表等物品，在这一时间段内，处于较为封闭的状态、排他性较强的空间内，被害人的占有转化为民宿的占有，张某在民宿房间内捡到手表等物品，应认为是民宿代为保管的财物；第四，张某发现并占有该财物的行为发生在打扫卫生过程中，是基于民宿的工作流程，明知贵重物品却将其拿走占为己有是利用了职务便利，应当构成职务侵占罪；第五，本案民宿的性质是个体工商户，个体工商户不属于职务侵占罪中的单位，根据最高人民法院在刑事指导案例第318号张建忠侵占案的裁判理由中，对这一问题已经做出了明确回答：个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位”。在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是单位。因此，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。因此本案中张某不构成职务侵占罪。

（三）检察院退回公安机关，公安机关决定撤销案件。

在审查起诉阶段，辩护人递交2份法律意见书，证明本案不构成盗窃罪，最终检察院采信了辩护人的观点，将案件退回公安机关。

2022年6月10日，辩护人接到公安机关办案人员的电话，经过公安机关内部通案，层报分管局长审批，本案应当认定为自诉案件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第四项规定，决定撤销本案，本案拿到了某市公安局撤销案件决定书--*公（*）撤案字【****】*号，同时解除对犯罪嫌疑人的取保候审。

第二部分，犯罪嫌疑人张某的行为不构成侵占罪。

（一）侵占罪的构成。

１．根据刑法第270条的规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，处二年以下有期徒刑，拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。

２．客观方面表现为：行为人将代为保管的他人财物非法占为己有，且数额较大又拒不退还。侵占罪的显著特点就是行为人首先是合法方式持有他人的财物，然后非法将该财物转归己有，拒不退还。侵占行为的发生基于一种民事法律关系，犯罪人原有的民事法律关系就变成了一种刑事法律关系。

３．拒不退还在表现形式上是多种多样的，有的是严词拒，有的是软磨硬泡而不退还；还有的则是行为人去向不明，远走他乡，以逃脱财物所有人索要等。

４．侵占罪的既遂应具备以下条件：⑴行为人侵占的是代为保管的他人的财物或者是他人的遗忘物或埋藏物；⑵行为人具有非法占有他人财物的主观目的；⑶行为人已经实施了变持有为所有的行为，如消费、出卖、赠予他人等；⑷行为人的行为对他人的财物所有权构成了侵犯；⑸行为人被要求退还而拒不退还，或被要求交出而拒不交出。

（二）如何理解侵占罪中“拒不退还或交出”要件？

1. 我国刑法第270条对侵占罪有明确规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，……。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”。从法律条文的规定可以看出，拒不退还或交出是侵占罪的一个构成要件，而不是一个犯罪情节。

拒不退还或交出是指行为人非法占有他人财物或者遗忘物、埋藏物，经权利人向其主张权利，要求其退还或交出时，拒不退还或交出的行为。拒不退还或交出是侵占罪成立的要件，也是侵占行为的核心要件。侵占行为是以拒不退还或交出为终结，而不是以非法占为己有为终结。

2. 拒不退还或交出是侵占行为构成犯罪的一个必要条件。拒不退还或交出并不单纯是行为人的心理活动，而是一定的外部语言或动作。根据侵占罪的特征，“拒不退还或交出”直接表现为行为人主观上将自己占有的他人财物非法占为自己所有的犯罪意图的行为，正是这一行为的实施，才使行为人的犯罪目的得以最终实现。那么，这一要件和侵占罪中的非法占为己有行为要件是一种什么样的关系呢？我们认为，两者之间是一种并列的关系，该要件具有独立存在的意义。因为，如果立法者不是把它规定为与非法占为己有行为要件并存的要件的话，那么该要件存在的意义就只不过是能够表明行为人非法占有的目的，但是由于这种目的在非法占为己有行为要件中已经足以体现，立法者能作出如此明显的纯属多余的规定吗？显然不会，而是另有意图，即立法者将拒不退还或交出作为一个独立的要件规定，目的在于缩小打击，将侵占罪的成立范围限于行为人主观恶性比较大这一类案件的范围内，同时也通过这种方式给行为人在客观上造成一种压力，迫使他退还或交出非法占有的他人财物，实现不动用刑罚就能充分保护他人财物所有权的刑法目的。

在司法实践中，就现金以外的财物而言，如果行为人已经非法占为己有，如将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务时，就可以认定行为人拒不退还。

3. 在司法实践中如何认定行为人属于“拒不退还或交出”，目前并没有相关的司法解释。各地法院在处理该类案件时的做法也并不统一。有人认为只要财物所有人向行为人出示证据证明自己是财物的权利人并提出退还的要求，行为人明知是对方的财物而不退还，就可认定其行为属于拒不退还，应对其以侵占罪定。有人则认为，“拒不退还”和“不退还”不仅是表述上的不同，而深刻体现了立法者的立法意图，如前述的情形只能称之为“不退还”，如果要体现“拒不退还”，必然要求有次数或情节的规定上，如多次不退还的或者态度强硬，考虑不退还的激烈程度，只有社会影响很坏的才能上升为犯罪。故而在司法实践中如何把握“拒不退还或交出“的标准，涉及到罪与非罪的问题，意义重大。

4. 拒不退还或交出的时间标准。有观点认为，以自诉人告诉或人民法院立案为标准；有观点认为，以一审判决宣判前为标准；还有观点认为，以二审判决宣判前为标准。侵占罪是告诉才处理的案件，多发生在熟人之间，基于化解社会矛盾、构建和谐社会的执法理念，同时自诉人提起告诉的目的也在于维护自身的财产利益，并不单纯是为了追究行为人的刑事责任，只要行为人退还或交出财物，取得自诉人的谅解，自诉人可以撤回自诉，人民法院没有必要追究行为人的刑事责任，也可以节省审判资源。从这个意义上讲，拒不退还或交出的时间标准以二审判决宣判前为标准。

５．侵占犯罪中的“拒不退还”或“拒不交出”，主要是客观上有能力退还而主观上坚持不退还的行为。在司法实践中，下列几种情况一般可以认定为“拒不退还”或“拒不交出”；

第一，经财物的合法所有人、持有人向现实占有人讨要，后者拒不交出财物‌，‌前者以自诉人身份向法院提起诉讼‌，‌法院自立案之日起‌，‌后者仍未退还或交出财物‌。

第二，在行为人侵占他人财产并大肆挥霍或者还债无力退还的情况下‌，‌其所作为今后愿意退还的单纯表态‌，‌不影响“拒不退还”或者“拒不交出”行为的认定‌。

（三）本案不属于“拒不退还或交出”。

1. 本案被告人在案发之后，第一时间将涉案财物交给公安机关，涉案财物被依法扣押，事后公安机关多次要求本案自诉人领取，自诉人拒绝。

2. 被告人张某虽然在主观上具有以非法占有他人财物为目的的故意，客观上也实施了非法占有他人财物的行为，但其非法占有的他人财物不是被害人控制或占有的财物，而是丢失的遗忘物，故张某不是采用秘密窃取方式获取涉案财物，对其行为不能以盗窃罪认定。同时，现有证据已经证明，张某将遗忘物占为己有后，已经通过公安机关归还，故张某的行为也不符合我国刑法关于将他人的遗忘物占为己有且拒不退还或者拒不交出这一侵占罪的构成要件，对其行为也不能以侵占罪认定。

• 案件结果与社会效果：

（一）自诉人撤回自诉。

（二）某市人民法院刑事审判庭出具撤诉告知书。

本院受理的(****)****刑初***号，自诉人李某控告被告人张某犯侵占罪一案，现自诉人李某以双方当事人达成协议，其已获得赔偿经济损失为由，向本院撤回自诉，自诉人撤回自诉，确属自愿，符合法律规定，本院已口头裁定准许撤诉，不再出具书面法律文书。

• 律师工作亮点与服务价值：

某市作为旅游城市，每天接待全球各地的游客，酒店、高铁站、出租车、网约车等捡到的物品、遗失的物品数量众多，此类案件属于常见的、高发案件，这一类案件看似简单，但对此案如何处理却产生了三种不同意见，尤其是对于出罪事由，本案具有典型的指导意义。

第一种意见，也就是本案的公安机关认为应定盗窃罪。理由是：张某利用到房间清理床单、被褥的间隙，趁无人之际，采用秘密窃取的手段，盗窃被害人李某的手表、手镯等涉案财物，认为此时涉案手表、手镯依然是归被害人占有，至少并未完全脱离被害人的占有，被害人只要回到民宿就能够立马取得涉案物品；根据社会一般人的观念，该手表、手镯应当是被害人掉落之物品，张某作为服务员，打扫卫生过程中发现财物，第一反应肯定是住宿客人的，应当交还给被害人，但是张某主观故意上有了非法占有的目的，进而占有财物，符合盗窃罪的构成要件。

第二种意见，也就是本案的检察机关认为应定侵占罪。理由是：张某盗窃被害人的财产，是利用了其作为服务员的特殊身份。因为，一旦客人入住，当其财产脱离本人时，应视为单位财产，作为服务员就有保管单位财产的义务，如果其利用自己的特殊管理者的身份，将该财产占为己有，应当认为是利用了自己作为该民宿酒店兼职服务员的职务便利，所以应定职务侵占罪。本案民宿的性质是个体工商户，个体工商户不属于职务侵占罪中的单位，因此，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。因此本案中张某不构成职务侵占罪，应认定为侵占罪。

第三种意见，也就是辩护人认为不一定构成侵占罪，存在无罪的可能性。理由是：客人入住后，其放置在房间的物品，在客人离店后，应当作为民宿代为保管的物品，而服务员在打开房门时，意味着对房间的所有物品都负有保管义务，如果发生物品丢失，该保管人就有义务返还。现有证据已经证明，张某将遗忘物占为己有后，已经通过公安机关归还，故张某的行为也不符合我国刑法关于将他人的遗忘物占为己有且拒不退还或者拒不交出这一侵占罪的构成要件，对其行为也不能以侵占罪认定。

刑事司法实践中对于自诉案件的立案审查又一贯严格，侵占罪在司法实践中的适用频率远远低于盗窃罪，实践中对于侵占罪的认定标准存在部分模糊与困惑，对于侵占罪和盗窃罪的区分也不够明确和准确，也存在着将部分侵占犯罪简单粗暴认定为传统盗窃罪的错误，因此，明确侵占罪的认定要素，界定侵占与盗窃的区分标准，有现实的必要性。

• 案例评析与启示：

本案中针对被告人张某的行为定性问题展开，先后经过公安机关立案侦查，取保候审，移送检察院审查起诉，检察院审核后认为盗窃罪证据不足，应当认定职务侵占，但是主体不适合，案件存疑，退回公安机关补充侦查；补充侦查期间，公安机关分管副局长，召集法制大队、刑警大队、派出所通案会商，最终认定为自诉案件，因此作出了撤销盗窃刑事案件的决定。自此，盗窃13万余元的刑事案件取得了撤案的效果。

被害人一方收到撤销案件决定书后，立马委托外地知名律师，代理自诉人，提出刑事自诉；自诉期间，双方针对是否构成侵占罪展开辩论，作为被告方代理人，就本案不构成侵占罪发表多轮代理意见，取得良好的庭审效果，法官也做双方的调解工作，考虑到本案被告人确实存在过错，在庭审对我方有利的情况下，主动提出给予一定的经济补偿，最终促成自诉人与被告人达成和解，双方纠纷化解，自诉人向法院申请撤诉，最终被告人无罪。

被告人张某有稳定的工作，在民宿酒店打工属于休息时间内的兼职，兼职收入并不高，本案被害人家庭经济条件较好，案件初期，根本不接受任何调解或者撤诉的工作，就要求追究被告人的刑事责任，如果本案盗窃罪成立，张某将面临三年以上有期徒刑，不具备缓刑适用的情形；因此辩护人从代理案件开始，针对被告人和酒店民宿老板之间的特殊身份，主动调查取证，查询到了本案的关键证据材料，一份兼职协议书和20多份的现金领款证明，证明了被告人的行为是利用了职务便利，其秘密窃取行为应当定性为职务侵占，但是民宿恰恰是个体户，不符合职务侵占罪关于单位的认定，促使公安机关撤销案件，将本案从公诉案件打成自诉案件。

贾玉伟

新天伦律师事务所合伙人

执业领域：公司综合业务、刑事风险防范与辩护、争议解决与诉讼

执业荣誉：

江苏省律师行业优秀共产党员
全省公共法律服务工作成绩突出个人
常熟市法学会第二批首席法律咨询专家
常熟市优秀律师
常熟市律师行业先进个人