｢新｣研究丨预告登记权利人在破产程序中的权利顺位厘清

《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》)第221条规定，"当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。"通常认为，预告登记的作用在于限制出卖人"一房二卖"的行为，保证以不动产物权变动为目的的请求权能够实现①。

实务中当房地产企业进入破产程序后，就可能出现由于出售的房屋并未建设完成，无法办理过户登记或抵押本登记而只办理了预告登记，对于该类债权，是应当将其视为已完成了物权登记而予以物权法保护或是按照债权的规则予以保护？即经预告登记的财产是否具有破产保护效力，以及具有何种程度的破产保护效力。

(一) 从比较法角度看预告登记的性质

预告登记制度起源于普鲁士法、后在中世纪为《德国民法典》所吸收，并逐步发展到今天。德国预告登记是指在土地登记簿中进行公示的、具有一定物权效力的、对以物权变动为内容之请求权的担保，其适用范围较大，包括债权法、家庭法、继承法，甚至可以为公法②，但是请求权内容主要表现为不动产(一般为土地)物权的变动、设立、废止、内容变更、顺位变更等，同时预告登记亦可担保将来的或者附条件的请求权③。但由于德国预告登记制度的法理基础与我过存在较大差异，德国预告登记制度并不适用于预售商品房的情形。

德国预告登记制度的法理基础在于，首先，预告登记的核心属性为担保附属性特征，担保物权的请求权为预告登记之客体，因而预告登记实则附属于该请求权而存在；其次，德国采用债权行为及物权行为二分的原则④，在债权行为与物权行为之间的时间差，加上登记生效主义的物权变动模式的指引，通过预告登记保障未来物权行为的生效就显得格外重要；再次，预告登记是将原本以物权关系发生为登记基础的登记方式扩张至债权关系的技术性改造。

在瑞士，预告登记制度不仅限于保障引发不动产物权变动的债权请求权(主要表现为买卖合同项下的所有权转移请求权以及设立用益物权或担保物权请求权)，并且包括对人权，如先买权、购买权等形成权，租赁权等债权⑤。瑞士预告登记制度采用"物上之债"理论⑥作为规范基础和解释前提，以约定之债作为请求权基础，辅以预告登记手段，将"预告登记"区分于物权法定下本等级的法技术安排，将符合法律规定的约定之债以预告登记手段纳入登记簿中，形成既非物权也非债权的物上之债。究其本质，瑞士认为预告登记制度更倾向于登记的法技术选择。

(二) 我国预告登记的性质分析

1、预告登记适用背景和情形

与德国和瑞士明显不同的是，我国的预告登记制度主要适用于预售商品房买卖的场合。这是由于我国在从英美法系国家引入按揭制度时，抛弃了所有权转移至银行、而购房人享有回购权的运行模式。在预售商品房的语境下，我国按揭法律关系涉及三方法律主体：开发商、购房人及银行，开发商和购房人之间形成的是房屋买卖合同关系；开发商与银行之间形成的是保证合同关系；购房人与银行之间形成的是借款合同关系以及期房抵押担保合同关系。因未采用英美法系的“让与担保”性质，使我国商品房预售房制度存在不少争议：房屋所有权在开发商名下，购房者与开发商仅以合同约束债权双方关系，难以避免开发商“一房二卖”的风险；其次，期房按揭制度以尚未建成的预售商品房为标的物，其能否作为抵押担保的客体，是否存在物权客体缺失之嫌；再次，我国商品房采取登记生效主义，即使期房建成也应由开发商取得所有权，而后登记转移至购房人名下，由此导致的所有权关系及抵押权关系不甚明晰。

针对上述法律问题，我国通常通过预告登记制度作为解决方式，开发商与购房人办理预售商品房的所有权的预告登记，同时购房人与银行之间办理预售商品房的抵押权预告登记，从而保障双方的将来的物权请求权的实现。但是，通过预告登记制度来保障按揭制度不可避免地使学界对其优先受偿效力、破产别除效力、对抗强制执行效力等规则的分歧较大。预告登记权利性质本质上仍具有债权属性，不失其相对性，意欲通过登记手段使其具备物权之对抗效力，形成对第三人由约束力的债权。

在国内，关于预告登记的性质，主要有三种观点：一是请求权保全制度说，认为预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实属困难，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。⑦二是准物权说‚认为预告登记的权利是一种具有物权性质的债权‚或者说是一种准物权。⑧三是物权债权化说，梁慧星教授认为‚预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力‚其实质是限制现时登记的权利人处分其权利⑨，因此，从预告登记的性质上说，它是债权物权化的一种具体表现。